As Contra-Ordenações pt1

A contra-ordenação e o crime são diferentes espécies de Direito sancionatório. Se por um lado o crime pertence ao direito penal, as contra-ordenações pertencem ao direito de mera ordenação-social. Como consequência dessa diferença de regime, a contra-ordenação é punível com coima e o crime com uma pena, que poderá ser privativa da liberdade ou não, caso por exemplo da multa.

Dado o seu interesse geral, abordaremos em pormenor as contra-ordenações rodoviárias, previsto no Decreto-lei n.º 44/2005 de 23 de Fevereiro, sendo que de forma supletiva se aplica também o regime geral das contra-ordenações - Decreto-lei n.º 433/82 de 27 de Outubro.

As contra-ordenações dividem-se em leves, graves ou muito graves. As contra-ordenações leves são apenas sancionadas com coima, as graves e muito graves são sancionadas com uma coima e sanção acessória. Apenas são puníveis os factos praticados com dolo, ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência. Considera-se dolo o conhecimento e vontade de realização do acto e considera-se negligência a omissão de um dever de cuidado ou diligência. Nas contra-ordenações rodoviárias a negligência é sempre sancionada, de acordo com o art. 133º do Código da Estrada. Porém, apesar de praticado determinado facto existem situações que nos permitem excluir a culpa, são as chamadas causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, e que se encontram previstas no Código Penal, sendo subsidiariamente aplicadas às contra-ordenações. As causas da exclusão da ilicitude são por exemplo a legitima defesa, o direito de necessidade e o consentimento. As causas de exclusão da culpa poderão ser o erro sobre a ilicitude - por exemplo um condutor estrangeiro que desconhece o limite de velocidade em Portugal; o estado de necessidade desculpante - um condutor que excede o limite de velocidade para transportar ao hospital um doente grave.

A medida da coima é determinada em função da gravidade da contra-ordenação, culpa do agente, situação económica e do benefício económico que o agente retirou com a infracção.
Além da aplicação da sanção principal, o que nas contras-ordenações rodoviárias como referimos é a coima, poderá ser aplicada no caso de contra-ordenação grave sanção acessória, podendo no entanto ser possível requerer a suspensão dessa sanção acessória. No caso das contra-ordenações graves esta sanção é sempre aplicada. Convém referir ainda, que pode ser suspensa a execução da sanção acessória aplicada às contra-ordenações graves desde que esta se encontre paga e o infractor não tenha sido condenado nos últimos 5 anos pela prática de um crime rodoviário ou de qualquer contra-ordenação grave ou muito grave. A suspensão pode ser determinada pelo período de 6 meses a um ano. Pode ainda haver suspensão de 1 a 2 anos se o infractor, nos últimos 5 anos tiver apenas praticado uma contra-ordenação grave, neste caso a suspensão tem de ser condicionada à prestação de boa conduta, que pode ser fixada entre 500€ e 5.000€, tendo em conta a duração da sanção acessória aplicada e situação económica do infractor. No fim do período fixado para a suspensão da execução da sanção, será devolvida a caução desde que o infractor não tenha praticado nenhuma infracção grave ou muito grave e ao cumprimento do dever de frequência de acções de formação.

A suspensão da sanção acessória é sempre revogada se durante o respectivo período o infractor, no caso de inibição de conduzir cometer contra-ordenação grave ou muito grave, ou praticar factos sancionados com a proibição de conduzir. No próximo artigo falaremos das várias fases do processo de Contra-ordenação.

Até já Dr. Daniel Andrade

Faleceu o Dr. Daniel Andrade, Presidente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados.

Enquanto estagiário, apenas tenho boas recordações da sua pessoa.

O subir calmo e sorridente das escadas do edifício da Ordem em Coimbra, com a obrigatória paragem nos azafames corredores ocupados por estagiários cheios de vida e ilusões.

Um cumprimento, uma palavra amiga e num instante, quem com ele trocava meia dúzia de palavras, sentia-se também parte de tão distinto grupo de pessoas que compõem o Conselho Distrital de Coimbra.

Recordo uma formação recente de direito das sociedades, para os estagiários em 2ª fase, em que se juntou a nós, como sinal que todos aprendemos uns com os outros, independentemente de toda a sua reconhecida qualidade e saber, o simbolismo estava lá, agora dependia de nós reconhece-lo.

A vida madrasta foi seguramente rica e fascinante ao ponto de ter um lugar no coração de todos que privaram consigo, por isso, apenas lhe podemos desejar boa sorte no novo caminho e um saudoso até já.

Hugo Lacerda

Advg est.

CONTRATO DE TRABALHO OU CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

A distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços assenta em dois elementos essenciais: o objecto do contrato (prestação de actividade ou obtenção de um resultado) e o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).

O contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador conformar através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.

Ora, no contrato de prestação de serviço:
- Uma das partes proporciona à outra certo resultado. No contrato de trabalho, presta a sua actividade. Todavia, e tendo em atenção o facto de o “massagista” não estar, salvo melhor opinião, obrigado à obtenção de um resultado.

- Sendo oneroso, não choca com o art.1152º do Código Civil que refere que o contrato de trabalho é imperativamente oneroso, porque o art. 1154º do Código Civil dispõe que o contrato de prestação de serviços poderá ser ou não oneroso;

- No contrato de prestação de serviço não existe subordinação jurídica, existe autonomia, não é o clube através dos seus órgãos directivos que diz ao massagista o quê e como realizar esse mesmo serviço;

Invocando-se a existência de um contrato de trabalho através do método indiciário, os requisitos têm que estar cumulativamente preenchidos, sob pena de serem facilmente confundidos com os do contrato de prestação de serviço – por exemplo o local onde actividade se desenvolve, utilização de utensilios do beneficiário da prestação, mesmo inclusive na remuneração, na medida em que o preço pode ser fixado tendo em conta o tempo de trabalho.

Numa prespectiva mais técnica e focunda-nos por exemplo em relação à independência técnica, retenha-se o art. 116º do Código de Trabalho que dispõe que: «A sujeição à autoridade e direcção do empregador por força da celebração de contrato de trabalho não prejudica a autonomia técnica inerente à actividade para que o trabalhador foi contratado, nos termos das regras legais ou deontológicas aplicáveis.»

Ora, a designação dada pelas partes do contrato não tem por si só qualquer relevância jurídica. Importante é a sua relação jurídica.

São dois os métodos para aferir se estamos perante um contrato de trabalho ou perante um contrato de prestação de serviços. Deste modo, utilizando o método tipológico, temos um dos elementos mais importantes e essenciais para esta distinção, a vontade das partes e a relação jurídica por estas criada, quer entre essa vontade, como ao modo da direcção da actividade por ele desempenhada.

Não podemos esquecer que o ónus da prova pertence ao trabalhador, o que não se lhe afigura uma tarefa fácil, tendo em linha de conta, pois teria que explicar a razão pela qual não quis celebrar um contrato de trabalho e sim um contrato de prestação de serviço.

Na hipótese de se interromper a prestação de serviços que o trabalhador possa ter vindo a desempenhar, realçar o seguinte.
Sendo um contrato de prestação de serviços, o mesmo não é regulado pelo Código do Trabalho, mas sim pelas regras constantes no Código Civil.
Não havendo acordo na cessação do contrato de prestação de serviços e não estiver prevista a denúncia no contrato, a parte que o revogue, sem justa causa, fica obrigada a indemnizar a outra pelo prejuízo que esta sofrer mediante determinados requisitos, previstos no art. 1172º do CC.

TAXA DE JUROS COMERCIAIS- 2º Semestre de 2009 (8%)

Em conformidade com o disposto no n.º 2 da Portaria n.º 597/2005, publicada no Diário da República, 1ª Série – B, n.º 137, de 19 de Julho de 2005, dá-se conhecimento que a taxa supletiva de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, nos termos do § 3º do artigo 102º do Código Comercial, em vigor no 2º semestre de 2009 é de 8,00 %.

Novo regime juridico do Processo de Inventário

Foi publicada em DR n.º 123, Série I, de 2009-06-29, a Lei n.º 29/2009, o novo Regime Jurídico do Processo de Inventário.

http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

Lei n.º 33/2009, de 14 de Julho- Direito de Acompanhamento dos utentes do SNS

Legisla o Direito de acompanhamento dos utentes dos serviços de urgência do Serviço Nacional de Saúde (SNS)

http://dre.pt/pdf1sdip/2009/07/13400/0446704467.pdf

Acórdão STJ n.º 11/2009

É autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.os 1 e 2, alínea c), 23.º, 26.º e 131.º, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto.

Reserva de Propriedade

Um dos contratos em que o direito de propriedade desempenha uma função de garantia é o da venda com reserva de propriedade. Entre nós a transferência da propriedade ocorre sempre em virtude da celebração do contrato, e normalmente, no momento dessa celebração. Sendo assim, a transmissão dos bens é extremamente facilitada em prejuízo dos interesses do alienante. Ora, se for celebrado um contrato de compra e venda de um bem, o comprador torna-se imediatamente proprietário do bem vendido e pode voltar a aliená-lo, mesmo que este não lhe tenha sido entregue ou o preço respectivo ainda não esteja pago. A compra e venda são deste modo um negócio arriscado para o vendedor, que passa de proprietário de um bem, a um mero detentor de um direito de crédito, sem qualquer garantia especial. Para além disso, a nossa lei civil prevê que o vendedor não tem direito de resolução do contrato por incumprimento da outra parte a partir do momento em que ocorra a transmissão da propriedade e a entrega da coisa. Para protecção do vendedor, tornou-se comum nos contratos de compra e venda a crédito, a celebração de uma cláusula de reserva de propriedade, pela qual o alienante reserva para si a propriedade da coisa, até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte. Contudo, se a venda já foi realizada, não poderá posteriormente ser nela inserida uma cláusula de reserva de propriedade, dado que a propriedade já foi transferida para o comprador. Esta cláusula pode ser celebrada em relação a quaisquer bens imóveis ou móveis. A função desta cláusula não é permitir ao vendedor a continuação do gozo sobre o bem – uma vez que este é entregue ao comprador precisamente para o fim de lhe atribuir o seu gozo – mas apenas para defender o vendedor das eventuais consequências do incumprimento do comprador. Assim, são 3 as suas funções. A saber: de resolução do contrato, de garantia e de direito a ser indemnizado.
Em caso de incumprimento do comprador pode o vendedor resolver o contrato, uma vez que a exclusão deste direito, face já ao explanado, só se verifica se tiver ocorrido a transmissão da propriedade da coisa. Ressalva-se que no caso de compra e venda a prestações, exclui-se a resolução do contrato se o comprador faltar ao pagamento de uma prestação e esta não exceda a oitava parte do preço, contudo, se o comprador faltar ao pagamento de duas prestações, mesmo que estas em conjunto não excedam a oitava parte do preço, já há lugar a resolução do contrato. A razão de ser do regime jurídico da cláusula de reserva de propriedade é tutelar o crédito, na medida em que, seria difícil aos compradores comprarem sem crédito, deste modo, os vendedores atribuem este crédito comercial aos compradores. É assegurada com a reserva de propriedade a restituição da coisa no caso de incumprimento da outra parte. Em suma, o vendedor tem uma posição mais sólida do que aquela que teria se não houvesse cláusula de reserva de propriedade. Este regime traduz-se na protecção do vendedor, pois vai sempre permitir-lhe obter a restituição da coisa, mesmo no domínio da declaração de insolvência do comprador. No caso de incumprimento do comprador o alienante pode resolver o contrato, uma vez que a resolução vem acompanhada da restituição da coisa. A indemnização será a pequena indemnização, juridicamente chamada indemnização pelo interesse contratual negativo, ou seja, o crédito indemnizatório do vendedor vai ser menor, devendo reter-se que neste caso o vendedor terá também que restituir as prestações que recebeu. Se não houvesse reserva de propriedade, no caso de incumprimento do comprador, como o vendedor não tem direito de resolução a indemnização será pelo interesse contratual positivo – como o leitor já depreenderá – a grande indemnização. Fica uma noção jurídica e simples da cada vez mais utilizada cláusula de reserva de propriedade.

ADOPÇÃO

Juridicamente, a adopção define-se por um vínculo que à semelhança da filiação natural, mas independentemente de laços do sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas. É um acto jurídico – complexo por sinal – e não um negócio jurídico.
A adopção é decretada judicialmente, sendo só decretada quando o Tribunal entenda que ela trará vantagens para o adoptando, na medida em que, ela visa realizar o superior interesse da criança, se funda em motivos legítimos, não envolva sacrifício injusto para os outros filhos do adoptante e que entre o adoptante e o adoptando se estabelecerá uma ligação idêntica à filiação. A adopção pode ser plena ou restrita. A adopção plena coloca o adoptado na situação jurídica de filho do adoptante, extinguindo-se as relações familiares entre o adoptado e a sua família, há excepção quanto a impedimentos matrimoniais. Podem adoptar plenamente duas pessoas casadas há mais de quatro anos e não separadas judicialmente de pessoas e bens ou de facto, se ambas tiverem mais de 25 anos, podendo também fazê-lo uma pessoa que tenha mais de 30 anos de idade, ou, sendo o adoptando filho do cônjuge do adoptante, mais de 25 anos. Não pode, em princípio, adoptar plenamente quem tiver mais de 60 anos à data em que o menor lhe tiver sido confiado, salvo se o adoptando for filho do cônjuge do adoptante. No que diz respeito ao adoptando, para que possa ser adoptado plenamente, terá de ser menor filho do cônjuge do adoptante ou menor confiado a este. Em qualquer caso, deverá ter menos de 15 anos à data da petição judicial de adopção, ou, se tiver idade superior a 18 anos não estar emancipado e ter estado confiado aos adoptantes, ou a um deles, ou de ser filho do cônjuge do adoptante. Um dos efeitos, além do já enunciado na sua noção, é a perda dos apelidos de origem, sendo-lhe dado o do pai e mãe adoptante ou de um deles. Se o adoptado não for de nacionalidade portuguesa, este adquire a nacionalidade portuguesa a partir da data da decretação da adopção. A adopção plena é irrevogável, mesmo por acordo entre adoptante e o adoptado nos termos da lei civil. Outro efeito é a proibição de estabelecer a filiação natural. A protecção da estabilidade do vínculo, uma vez constituído, vai ao ponto de a lei não permitir que depois de decretada a adopção plena se estabeleça a filiação natural do adoptado ou se faça prova dessa filiação fora do processo de casamento.
A adopção restrita atribui apenas os deveres e os direitos fixados expressamente na lei, não retirando o adoptando da sua família natural, em relação à qual ele mantém, em princípio, todos os seus direitos e deveres. Pode adoptar restritamente quem tiver mais de 25 anos de idade e menos de 60 à data em que o menor lhe tiver sido confiado, salvo se o menor for filho do cônjuge do adoptante, podendo ser adoptado restritamente quem o puder ser plenamente. Ao contrário do que sucede com a adopção plena, o adoptado restritamente não adquire a situação de filho do adoptante nem se integra com os seus descendentes na família dele. Não sai da sua família natural, em relação à qual mantém, em princípio, todos os direitos e deveres. A filiação natural coexiste, agora com a filiação adoptiva. Não perde os apelidos de origem. A nível sucessório o adoptado não é herdeiro legitimário do adoptante, nem este daquele, mas o adoptado, e, por direito de representação os seus descendentes são chamados à sucessão como herdeiros legítimos do adoptante na falta de cônjuge, descendentes ou ascendentes. Neste tipo de adopção existe um dever recíproco de alimentos, com algumas particularidades, a saber. Enquanto o adoptante se considera ascendente do adoptado, para o efeito de lhe prestar alimentos, precedendo aos pais naturais, o adoptado ou os seus descendentes só são obrigados a prestar alimentos ao adoptante na falta de cônjuge, descendentes ou ascendentes em condições de satisfazer esse encargo. A requerimento dos adoptantes, a adopção restrita pode a todo o tempo ser convertida em adopção plena. Pode converter-se, tratando-se de adopção conjunta: os adoptantes estiverem casados há mais de 4 anos e não estiverem separados de pessoas e bens ou de facto, ou, vivendo em união de facto, esta já durar há mais de 4 anos. Tratando-se de adopção singular, o adoptante deve ter mais de 30 anos ou, se o adoptando for filho do cônjuge do adoptante ou da pessoa com quem ele vive em união de facto, mais de 25 anos.

Direito a Férias

As férias são interrupções da prestação de trabalho por vários dias, concedidos ao trabalhador com o objectivo de lhe proporcionar um repouso anual, sem perda de retribuição. O direito ao repouso vem consagrado na nossa Constituição Portuguesa no art. 59º, n.º 1, al. d). Contudo, não se compreenda este direito ao repouso, subjacente ao direito às férias, como uma maneira somente de se poderem recuperar energias. As férias têm também o objectivo de proporcionar ao trabalhador, temporariamente, disponibilidade pessoal, integração na vida familiar e participação social e cultural. (art. 237º, n.º 4 Código de Trabalho. Depreende-se facilmente o porquê de o direito a férias não ser um direito disponível, não ser renunciável, pelo próprio trabalhador. Estão em jogo não só o interesse do trabalhador, como também o interesse da entidade patronal e, ainda interesses de natureza pública. O direito a férias reporta-se ao trabalho prestado no ano civil anterior e não está condicionado à assiduidade ou efectividade de serviço. O direito a férias adquire-se com a contratação e vence-se no dia 1 de Janeiro de cada ano civil. Existe, no entanto uma excepção, a qual viabiliza o gozo de férias no próprio ano de celebração do contrato. Com efeito, após 6 meses de trabalho, o trabalhador tem o direito a gozar 2 dias úteis por cada mês que o contrato tenha durado, até ao máximo de 20 dias. Se o contrato tiver duração inferior a 6 meses, o trabalhador gozará os 2 dias úteis por cada mês no período imediatamente anterior ao seu termo. O incumprimento do dever de atribuir férias onera o dador de trabalho com o pagamento de uma indemnização ao trabalhador, correspondente ao triplo da retribuição e de uma coima. O período anual de férias tem a duração mínima de 22 dias úteis. Os dias de gozo das férias relevantes para o cálculo da duração destas são os de 2ª feira a 6ª feira. Pretende-se proteger os trabalhadores cujo período de descanso semanal não seja gozado ao fim de semana, determinando-se que o início dos respectivos períodos de férias não pode coincidir com os dias de descanso semanal. O período referido é aumentado por efeito de assiduidade do trabalhador até ao máximo de 25 dias úteis por ano. Para isso é necessário que no ano a que se reporta o direito a férias, o trabalhador não tenha faltado injustificadamente, nem tenha dado faltas justificadas em número superior aos referidos no art 238º, n.º 3 do CT. Em regra as férias devem ser gozadas no decurso do ano civil em que se vencem, não sendo permitido acumular férias, todavia, como em todas as regras, existem excepções, as férias podem ser gozadas no primeiro trimestre do ano civil seguinte, em acumulação ou não, com as férias vencidas no inicio deste por acordo entre o empregador e o trabalhador ou quando o trabalhador pretenda gozar férias com familiares residentes no estrangeiro. Não sendo neste último caso, necessário o acordo do empregador. Poderão ainda acordar na acumulação, no mesmo ano, de metade do período de férias vencido no ano anterior com o vencido no inicio deste ano. Questão que suscita por vezes dúvidas nos trabalhadores, por informação errada ou más práticas laborais, prende-se com a marcação das férias. Conforme nos diz o art. 241º do CT, o período de férias é marcado por acordo entre o empregador e trabalhador ou na sua falta, pelo empregador. Estas deverão ser marcadas entre 1 de Maio e 31 de Outubro, à excepção das microempresas. Os períodos de férias mais pretendidos devem ser rateados, beneficiando alternadamente, os trabalhadores em função dos períodos gozados em 2 anos anteriores. Salvo prejuízo sério para o empregador, devem gozar férias em idêntico período os cônjuges que trabalhem na mesma empresa ou estabelecimento, bem como as pessoas que vivam, em união de facto ou economia comum. O gozo do período de férias pode ser interpolado, por acordo entre empregador e trabalhador, não obstante, de terem que ser gozados, no mínimo, 10 dias consecutivos. As férias que estão marcadas podem no entanto ser adiadas ou interrompidas se assim determinarem as exigências imperiosas da empresa - o trabalhador tem direito a ser indemnizado pelo empregador dos prejuízos que haja sofrido na pressuposição de que gozaria integralmente as férias na época marcada. Se o trabalhador se recusar a interromper as férias pode ser despedido com justa causa. Ora, esta interrupção não pode prejudicar o gozo seguido de metade do período a que o trabalhador tenha direito. Em regra, o trabalhador tem direito a 11 dias de férias (metade dos 22 dias). Outra questão que é muitas vezes suscitada é em saber se o empregador pode encerrar a empresa para férias dos trabalhadores. A resposta é afirmativa e vem esclarecida no art. 242º do CT que nos diz que o empregador pode encerrar a empresa ou estabelecimento, total ou parcialmente para férias até 15 dias seguidos, entre 1 de Maio e 31 de Outubro; por período superior a 15 dias ou fora desse período por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou com parecer favorável da comissão de trabalhadores; por período superior a 15 dias seguidos, se a natureza da actividade o exigir ou durante 5 dias seguidos nas férias escolares do Natal. Imagine-se que no decurso das férias o trabalhador adoece. Se o trabalhador adoecer, as férias ficam suspensas, desde que o empregador seja informado. Após a alta podem as férias ainda compreendidas naquele período prosseguir. Se não puder gozá-las tem direito à retribuição e ao respectivo subsídio. E se o contrato do trabalhador cessar? Após a cessação do contrato, o trabalhador tem direito à retribuição e ao respectivo subsídio correspondentes a férias vencidas e não gozadas e aos proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano da cessação. Caso o contrato não tenha durado mais de 12 meses, o trabalhador tem direito, apenas, à retribuição de férias e ao subsídio proporcional à duração do contrato.
Como se referiu, o empregador constitui-se na obrigação de indemnizar o trabalhador no valor correspondente ao triplo da retribuição correspondente ao tempo de férias em falta, quando por facto que lhe é imputável o trabalhador não interrompa a prestação de trabalho, pelo menos uma vez em cada ano, para gozar o período de férias a que tem direito.
O trabalhador não pode durante as férias exercer uma outra actividade remunerada, excepto nos casos em que o empregador permitir ou se já exercia essa actividade cumulativamente. Curioso é verificar que por incrível que pareça, só não permite uma actividade remunerada, se for gratuita já pode. Desrespeitando esta disposição legal o trabalhador incorre em responsabilidade disciplinar e o empregador tem direito a rever a retribuição correspondente às férias e respectivo subsídio metade dos quais reverterá para a segurança social.

A resolução do Contrato Promessa

Ao lado da execução específica, estabelece-se, em alternativa, a resolução do contrato. Mas importa distinguir, liminarmente, se existe sinal ou não sinal. Na falta deste, a indemnização apura-se de harmonia com as regras gerais de responsabilidade civil e tende a cobrir os danos efectivos. Difere a disciplina da lei, quando existe sinal passado Há lugar à perda do sinal ou à sua restituição em dobro, consoante a parte que não cumpriu foi a que o entregou ou recebeu – conforme dispõe o art.442º, nº2, 1ª parte do Código Civil. Porém, se o contrato prometido sobre uma coisa e se houver verificado a sua tradição antecipada pela contraparte, pode esta, quando o incumprimento seja imputável à outra, em vez do sinal dobrado, optar pelo valor da coisa ou do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço estabelecido, mas acrescentando-se a restituição do sinal e da parte do preço que tenha pago – cf. art. 442º, nº2, 2ª parte Código Civil. O contraente não faltoso beneficia, ainda, do direito de retenção sobre a coisa, nos termos gerais, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte. Sempre que o contraente não faltoso opte pelo valor da coisa ou do direito, nos termos indicados, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no art.808º (perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento). É a chamada excepção do cumprimento do contrato-promessa. A ressalva expressa da disciplina do art.808º, por um lado, subentende que o beneficiário da promessa pode exercer tal opção indemnizatória sem a verificação dos pressupostos do nº1 deste preceito, e, por outro lado, implica que ao promitente remisso apenas cabe invocar a excepção do cumprimento do contrato-promessa, desde que não ocorra algum desses pressupostos. Nos casos de perda de sinal ou de entrega do dobro deste, ou do valor actualizado da coisa ou do direito, exclui-se, salvo estipulação das partes em contrário, qualquer outra indemnização compensatória devida pelo promitente faltoso. Observe-se que a lei se refere apenas a indemnizações respeitantes ao não cumprimento definitivo do contrato-promessa. Todavia, podem existir outras com fundamento diverso, como são o caso da indemnização correspondente às benfeitorias realizadas pelo promitente-comprador que obteve a tradição antecipada do prédio.

A Execução Específica

Dispõe o Código Civil no art. 830º, n.º1 que, «se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida».
Verifica-se esta última situação quando se trate de promessa de contrato que, pela índole da prestação prometida e o carácter dos interesses em jogo, não se concilie razoavelmente com a realização coactiva, ou esta, através da sentença judicial respectiva, não possa produzir os efeitos do contrato prometido:
No primeiro caso, além de outras, a promessa de doação ou de prestação de serviço, pois a sua natureza pessoal justifica que as partes conservem a possibilidade de desistir do contrato definitivo até à celebração deste, embora incorrendo em responsabilidade pelo incumprimento do contrato-promessa;
Ao segundo caso, por exemplo, as promessas de contratos típicos de penhor, comodato (já abordado), mútuo e depósito, visto que a sua celebração, enquanto contratos reais, depende não só das declarações de vontade, mas também da prática do acto material de entrega de uma coisa, o que, retenha-se não é judicialmente suprível.
A tais hipóteses acrescentam-se aquelas em que a execução específica se encontra impedida por outros preceitos da lei, como sucede na promessa de venda de coisa alheia que o proprietário se recusa a alienar. Da mesma maneira, a execução específica resulta inviabilizada quando o contrato-promessa se apresenta dotado de mera eficácia obrigacional e o promitente-vendedor transmite a coisa a terceiro. Veja-se que a execução específica é um efeito natural e não meramente acidental do contrato-promessa.
Contudo, a norma que a estabelece tem, via de regra, natureza supletiva. Não se exige, inclusive, uma cláusula expressa que a afaste. Entende-se que há convenção em contrário, se existir sinal ou se houver sido fixada a pena para o não cumprimento da promessa. Presume-se em tais casos, que as partes quiseram que esse fosse o critério de reparação e a única consequência do inadimplemento; trata-se de meras presunções ilidiveis. Todavia, elimina-se a possibilidade de exclusão, expressa ou presumida, da execução específica, quanto às promessas respeitantes a contratos onerosos de transmissão ou de constituição de direitos reais sobre edifícios ou suas fracções autónomas, já construídas, em construção ou a construir. Num propósito de equilíbrio de posições, o mesmo preceito concede ao promitente faltoso a faculdade de pedir, no processo destinado à obtenção da execução específica do contrato, a sua modificação por alteração anormal das circunstâncias, ainda que esta seja posterior à mora. Acresce que, de acordo com o art.830º, nº4, do Código Civil, se couber ao adquirente a faculdade de expurgar hipoteca constituída sobre edifício ou fracção autónoma dele, subsistindo a garantia depois da transmissão ou constituição do direito real, pode aquele pedir a condenação do faltoso à entrega do montante total do débito garantido, ou do que corresponde à fracção considerada, e dos juros respectivos, vencidos e vincendos.

O Contrato Promessa

O contrato-promessa é um contrato que vincula ambos os contraentes ou apenas um deles à celebração posterior do contrato individualizado nesse acordo, conforme dispõe o art.410º, nº1 do Código Civil. É um contrato que integra a categoria ampla dos chamados contratos preliminares, ou seja, é um contrato cujos efeitos não se produzem em globo, mas de forma progressiva. Numa outra perspectiva, pode dizer-se que os contraentes (ou um deles) se auto-vinculam a um facere pessoal e jurídico, surgindo para os promitentes (ou para um deles) o direito de exigir esse comportamento declarativo. A natureza obrigacional do contrato não é posta em causa na presença de uma cláusula de tradição da coisa (por ex., entrega do andar que se prometeu comprar), configurando-se, por outro lado, o contrato com eficácia real, como promessa particularmente protegida. Sob o ponto de vista vinculativo o contrato-promessa diz-se:
- Bilateral se ambos os contraentes (promitentes) assumirem a obrigação de estipular o contrato prometido
- Unilateral se apenas um deles contrair essa obrigação.
Os contratos-promessa são mais utilizados nos contratos de compra e venda, de locação, de sociedade, de trabalho e de transmissão de direitos reais de habitação periódica.
Relativamente às razões e finalidades da promessa, o fim típico que conduz as pessoas à celebração do contrato-promessa relaciona-se com a ligação entre um desejo sério de vinculação e um conjunto de obstáculos materiais e jurídicos impeditivos de uma imediata contratação definitiva. Esta vontade definitiva é adiada por motivos materiais (por ex., o andar, objecto mediato do contrato, está a ser construído ou foi apenas projectado, o promitente-comprador não tem disponível todo o capital necessário), jurídicos (a escritura pública não pode ser outorgada por ausência de certos documentos, por razões de ordem sucessória, pela não constituição da propriedade horizontal ou pelo facto do bem prometido estar ainda no património de um terceiro) ou até de mera conveniência. O contrato-promessa, pese embora a sua função e a compressão dos efeitos, é um contrato normal, sujeito, desde logo, aos requisitos essenciais de qualquer contrato. O art.410º, nº1, abre no entanto, duas excepções à regra da equiparação, ou seja, no tocante à forma e no que diz respeito a certos aspectos de eficácia do contrato-promessa que dado o carácter informativo do artigo, não irei aprofundar. O art.412º do Código Civil admite a transmissão aos sucessores das partes da posição derivada da promessa, desde que não estejam em causa contratos-promessa pessoais ou constitutivos intuitu personae (promessa de trabalho, de mandato, prestação de serviços) ou não haja uma manifestação volitiva que contrarie a sucessão.
Para lá de uma possível antecipação do pagamento do preço, também pode ser incluído no contrato uma cláusula de cedência imediata do uso do bem prometido para vender. Esta cláusula de tradição é de contornos duvidosos, quer no que toca à sua fonte, quer no que se refere à sua eficácia e tempo de vigência. Se, no tocante a este, é mais pacífica a ideia de que o efeito antecipatório cessa com a declaração do contrato definitivo ou com a extinção (por caducidade ou resolução) da promessa, já quanto à eficácia é discutível se o promitente adquirente pode ser considerado um possuidor ou ser tido como um mero detentor (na base de um direito pessoal de gozo).
Nos próximos artigos complementaremos esta figura com a figura da execução específica e a resolução do contrato onde explanaremos nos casos em que exista ou não sinal.